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官场文化与潜规则-第107部分
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从诉讼经济的角度看，不支持公民个人提起国家机关违规使用财政资金这类行政公益诉讼。司法是需要成本的，而司法资源是有限的。从这个意义上讲，行政公益诉讼应主要运用于那些对社会公共利益、国家利益有直接危害的行政机关行为，并且往往是公民穷尽其他形式无法得到救济的诉讼中。一是行政机关的行为危害社会公共利益、国家利益而公民无任何救济手段，这时可以直接对该行政机关提起诉讼；二是公民针对行政机关本身或者其监督者提出了建议，该行政机关或者监督者不作为，公民可以对该行政机关或监督者提起诉讼。
从公民监督政府的形式讲，现代民主是代议制民主，人民选举代表，代表产生政府和监督政府。政府的财政开支是否合理、行政行为是否合法都要受到议会监督，这也是一种强有力的监督。公民正常的监督政府形式应当通过人民代表来进行，通过舆论来进行。公民对行政机关的诉讼通常要在维护一种自身权利或者社会公共利益下进行，“无权利就无救济”，在救济权利的同时达到监督政府的附带作用。所以，提起行政公益诉讼的前提通常应当是行政机关的外部行政行为，是直接损害公共利益和国家利益的法律行为。任何公民都可以针对行政机关的有损于包括公民个人权利在内的公共利益的外部行政行为提起公益诉讼，而不宜直接针对国家机关违规使用财政资金这种内部行为提起行政公益诉讼。
从行政权与司法权的分离角度讲，也不支持公民个人提起国家机关违规使用财政资金这种行政公益诉讼。西方国家主张“三权分离”，我国尽管实行人民代表大会制度，但对政府与司法机关也强调权力的分离与监督。
行政与司法权需要制约与监督是毫无疑问的，但是制约与监督的前提是分离。司法权不能过度涉及行政权，因此，在行政诉讼中，法院坚持“合法性”审查，一般不审查行政行为的合理性，这是司法留给行政的一定自由裁量权，以方便行政机关执法。
所谓公益诉讼制度，是指任何组织和个人都可以根据法律法规的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的行为规范。
与一般诉讼相比，公益诉讼有三个特点：一是公益性，是以个体的诉讼样本，求得公众利益的回归；二是表现在可复制性，即凡是合法权益受到侵害的人，都可成为诉讼主体；三是我国公益诉讼的对象多是垄断行业，由于我国垄断行业具有特殊社会地位，容易对社会利益造成损害，因此他们频频成为公益诉讼的被告。
公益诉讼是为纠正公共性违法行为，保护公共利益而采取的一项司法救济措施，在发达国家已经被广泛接受且形成了较为成熟的诉讼制度，但在我国尚未得到立法上的认可，成为我国诉讼体制的缺憾。
法治社会下，任何一级政府都要依照法律赋予的权限行使行政管理职责，公开、透明、依法行政是最基本的准则。由于掌握公共权力，政府如果不依法行政而是利用手中的权力谋取利益，其危害性更大。
现实生活中有诸多政府行政行为明显侵犯了公民利益却长期得不到纠正的现象。有效治理这种行政权力的“乱作为”，一方面可以通过严肃党纪与政纪，切实实现依法治政；另一方面，从公民社会监督的角度，提起公益诉讼应该是一种非常有效的方式。
所谓公益诉讼，是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会公共利益，可以以自己的名义，向国家司法机关提起诉讼。简单的说，“公益诉讼”就是消费者试图以个人的抗争，去捍卫全体消费者的权益。
在中国，公益诉讼的力量正在逐渐显现，“小人物”的“大行动”令垄断行业和政府部门开始悄悄地改正着自己不由分说的霸王行为。民间的公益诉讼虽然社会影响有限，但有识之士的政治职责与社会责任已经觉醒，并正在形成一种民间力量，在中国的民主法治进程中贡献力量。
普通老百姓与垄断行业和政府部门对簿公堂，其强大的社会影响将唤起更多的人为维护自身权益而战；同时也让弱势群体的维权行动得到了走起码的尊重。只有让所有既存事物在理性的法庭面前接受审判，才能决定其是否有权利继续生存下来。而公众无疑将成为理性法庭中最公正的法官，公众维权的勇气无疑将成为对所有不合理现象启动审判程序最坚实的原动力。
法律在尊重和保护公民的同时，不应该忽视对社会公共利益的关注，而保护社会公共利益，则需要尊重言论自由、新闻自由等宪法权利以保护公众的知情权。从法律上对公共人物与普通人的区别对待，以达成舆论监督和文化批评的合理空间，恰恰体现了“法律面前人人平等”的基本原则。
公益诉讼的意义并不在于官司的胜败，而在于诉讼本身，胜诉了可以树立人民对法律的信心，败诉了可以暴露问题的根源所在。公益诉讼挑战的往往是握有实权的政府机关，它蕴含着“公共权力必须接受人民监督”的价值理念。一个开明的政府理应倾听民声，吸纳民意，方能在宪政的轨道中健康运行。在公益诉讼的法庭上，行政机关必须倾听民众的批评，回答民众的异议，并最终接受司法的裁决。从目前的中国国情看，公益诉讼不仅已逐渐成长为一柄制约公共权力的有力武器，而且也为民众有序参与公共事务开辟了一条快捷途径。
公益诉讼，也是提升公民权利观念、民主观念的原动力。所谓权利，其重要前提就在于时刻准备着主张权利，如果人人都不主张权利，那么权利只能永远停留在纸面上。常常听到国人抱怨法律的软弱，孰不知法律之所以“软弱”是因为当法律被践踏时，很多人选择了沉默和忍耐。如果有人勇敢地走上法庭，让法律开口说话，扭转某些不合理的现象，法律就会让我们每个人感受到神圣的力量。公益诉讼超越一己之利，为公益寻求司法救济，以私权的形式来维护公共利益，折射的正是公民理性维权意识的觉醒。
旨在捍卫公共利益的公益诉讼，闪耀着民主的精神，标示着法治的进步，追寻着“监督制约公共权力”的人类理想。然而，起源于罗马法的公益诉讼尽管源渊流长，但我国至今尚未建立起完善的公益诉讼制度，公益诉讼的实践因此步履艰难，频频遭遇立案难、诉讼结果不理想等诸多坎坷，以致一些不合理现象继续大行其道，而民众却无可奈何，公民难以有效实现对公共权力的监督权。
在现代民主法治社会，合法权利的实现必定以司法救济为后盾，而消除社会弊端的终极手段则离不开诉讼
所谓公益诉讼，顾名思义是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。大量的公益诉讼案件是由检察机关提起的。
中国已经提出建设法治政府的基本目标，温家宝总理有一句精辟的格言概括了“法治”的含义：治国者须先受治于法。所谓“宪政”，就是以法律界定、约束、审查政府之权力。法治是宪政的骨干；即使有言论自由，有民主选举，而如果没有法治，宪政就仍然是一句空话。而法治有很多构成要件，比如独立而公正的司法体系，合乎天理人情的法律。而它的基础则是一个信仰正义的法律人共同体。
中国受苏联影响，长期以来认为法律是统治阶级实行专政的工具，人民只能恐惧和逃避这样的法律。今天依然可以看到不少的这样的法律观之痕迹。现在情况在发生变化，不少法律已经显示出保障人民自由与权利的取向，司法体系也在一定程度上摆脱专政工具的形象，因而人民也开始逐渐改变对法律和司法的观念。另一方面，新的法律人共同体在缓慢形成。尽管司法腐败、律师腐败、法学家腐败的案件所在多有，但法律人的良知也并没有被这个时代的道德堕落完全吞没。公益律师就是其中的亮点。
一是他们通过自己的努力创制法律。他们与一批法学家积极参与立法，改变了长期存在的“部门立法”的“立法腐败”现象，将尽可能多的正义观念注入到立法中去。
二是公益律师重新界定政府与法律之间的关系。中国有一种错误观念：政府常常大张旗鼓地对人民进行普法教育的时候，有意无意地宣传法治就是用法律来治理人民；而公益律师的活动则告诉人们，法治既是用来治理人民的，也是用来治理政府的。权力如果不以法律为规矩，就是不正当的。
三是公益律师将法律精神灌注于政治中。政治在当代中国是封闭的，民众往往对政治形成一种错误的认识；不少人习惯于从“厚黑学”的视角来观察、评论政治。而现代社会成熟的政治，则是公共性的。所谓政治活动，就是在法律的框架内，以理性的论辩游说人民；在弥漫于社会的法律精神熏陶下，他们也能够尊重游戏规则。
中国群体性事件不断增加，证明中国政府对社会失序的担忧是有根据的。社会失序会对国家利益和公民个体利益造成损害，对于曾经有过动乱教训的中国政府和民众来说，对稳定的社会秩序更是有着强烈的愿望。
自由、平等和秩序是一个健康社会最为重要的三个价值元素，也是公民个体和执政者共同追求的目标。然而，在实际生活中，这三种价值观往往会发生冲突。自由就是公民的基本权利，权利往往是超越公义和善良的，是人成其为人的基本底线，是一个社会具有原创动力的根本源泉。但是自由如果运用不当，或者缺乏足够的法治约束，有时会伤害平等和秩序。而另一方面，一个不能保障公民基本权利、丧失社会公正的秩序也是非常可怕的。这种秩序最后只能沦为掌权者横行霸道，弱势群体唯唯诺诺的强权秩序，而非自由蓬勃的法治秩序。
在真正的法治秩序下，公民权利能够得到保障，社会正义能够得以彰显，社会秩序能够实现和谐。自由而负责的媒体可以保障言路畅通，独立而健全的司法制度是一个社会申张正义、公民权利得以保障的最后管道，而律师恰恰是公民进入这一管道的最重要的专业人员。
中国的司法实践表明，律师参与诉讼或者仲裁，有助于推动纠纷解决程序的顺畅运行，帮助法院或者仲裁机构依法查明事实，依据适用法律，理性、妥当地解决社会纠纷。
目前我国的公益诉讼分为三种类型：一是挑战传统的公共权力主要是行政权为背景的行政和公共事业单位对个人权利的损害；二是挑战公共垄断行业侵害公民人身财产权利；三是告强势企业损害多数人共同利益。
有人认为，中国的公益诉讼正在“渐成气候”。公益诉讼主要体现了以私权诉讼来实现公共利益的思路。
中国改革的每一步，都有利益既得者和利益受损者，也都需要法律法规的确认。但是由于中国的改革不可能一步到位，而是一个渐进性积累的过程，所以就导致一个现象：利益格局不断变化，法律法规体系缺乏稳定性。许多学者批评中国法律的朝令夕改和适用性差，客观来讲，这固然与中国立法技术的欠缺和立法的功利性考虑有关，和中国社会持续性的不断变动也有着密切的联系——社会关系必然要由法律法规调整，在社会关系千变万化的情况下，怎么可能苛求依托于其的法律法规岿然不动呢？
无论哪个阶层，上到决策者，下到平民百姓，面对社会的巨变显然都承受着巨大的压力。人们渴望稳定，但也不喜欢自己的生活一成不变，既得利益者当然希望法律法规来固化自己的利益，非既得利益者当然希望法律法规能保证自己的生存和起码的生活；但同时，既得利益者也希望自己能够突破法律法规的制约获得更多的利益、更大的特权，而那些非既得利益者在无奈接受现有利益格局的情况下，则期待自己某一天也能钻个法律法规发空子而成为爆发户，变成既得利益集团的一员。所以，这时候，首先社会需要什么样的规则来加以调整是个问题；其次，人们是不是遵守规则，怎样遵守规则也是个问题，毕竟人人都有对规则的渴望，也都有冲撞规则的冲动。
16。13 关于司法腐败问题
司法腐败自古以来就有。
老百姓告官的案件，千百中有一二得到公正处理。即使钦差比较有良心，不过设法为之调停，使两方面都不要损失太大罢了。再说，钦差一出，上下又是一番招待，老百姓又要掏钱；地方官一定要让钦差满载而归，才觉得安心，才觉得没有后患。所以，各洲县的官也明白了，老百姓的那点技俩不过如此；老百姓也明白了上访告状必定不能解决问题，因此往往激出变乱。搜刮老百姓是各级官员的共同利益所在，这就决定了老百姓告状的成功率不过千百之一二。
在官司中，由于官吏们熟悉法律条文，又有权解释这些条文，再加上千丝万缕的联系，彼此同情，老百姓想打赢官司的可能性就很小了。
老百姓明白了：一是不值得打官司，告状是亏本的买卖；二是贪官污吏准备付出更大的代价打掉出头鸟，一旦坏了规矩，他们的损失将极其巨大，因此出头鸟很可能陪上身家性命三是在付出了上述重大代价之后，告状的成功率不过千百之一二。结论：民不和官斗。出头的掾子先烂。屈死不告状。
冤大头是贪官污吏的温床。在冤大头们低眉顺眼的培育下，贪官污吏的风险很小，麻烦很少，收益却特别高，因此想挤进来的人也特别多，他们的队伍迅速壮大。
深谙法院审判之道的人都知道，一起案件的审理，法院一般制作两本卷宗，正本公开透明，律师可以随便查阅；副本秘而不宣，存放的大多是领导对案件审理的“条子”、指示、甚至是对案件性质直接认定的有关批示。于是案件的审理便分为台前幕后，台前法官审案，幕后官员定案，甚至法院院长在某种程度上都是摆设。
法院内部的审判委员会成员由法院行政领导担任，他们一般不审理案件，但在听取汇报后却对案件具有最后的拍板权。如果说这种“审案不判，判案不审”的审判制度弊端百出的话，但它毕竟还在法院内部的掌握之中，而党政领导利用职权干预，甚至命令法院依其“旨意”判案就更为严重了。官员一言九鼎，定成败，甚至定生死。掌握权力的人如果可以无视法律，那他就没有不敢做的事。
你遇到一位法官，请他吃饭不去吃，送礼也不要，这是最可怕的了。因为，你不知道他是真正的廉洁，还是对方已经送过了。
在很多地方，已经形成一种风气：有人出事了，不是找律师，而是找关系。就是找律师，也要找与法官关系比较好的律师。
很多案件当事人或者律师，就利用各种关系接近法官，请法官吃饭或者娱乐。法官不在外吃喝玩乐，反而会被认为不正常。
法官不能依法断案还有一个原因，就是他们头上的乌纱帽和手里的饭票，都掌握在那些有权拿了“组织性、纪律性”对他们施加压力的人们手中。
行贿受贿的风气蔓延开来，在很多地方形成一个“职业群体”——诉讼掮客，为诉讼当事人和法官之间的权钱交易进行牵线搭桥。
腐败已经形成潜规则，在这个环环相扣的腐败网络中，会产生一种“劣币驱逐良币”的效应，官员只有适应这种潜规则，常常才能有更好的发展空间。司法腐败不是孤立的，它与党政机关及权力机关的腐败是一个紧密相连的有机体，互为因果。
各种监督常常起不到作用，例如人大虽然是权力机关，但在监督法官问题上，只能要求法院或者相关部门限期报结果，一般是怎么报就怎么算，很好应付。
德沃金在《法律帝国》中这样表述了法官在“法律帝国”中至高无上的地位：“在法律帝国里，法院是帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。”法官地位的崇高来源于法官的独立品格、中立立场和护法使命，法官的职业特点要求其保持公正的立场，不受来自外界的权力、舆论、亲情等左右。中立的裁判地位决定了法官不能是一个社会活动家，法官必须在一定程度上远离喧闹的人群和灯红酒绿的生活。
法官必须充分保障民众的言论自由，却必须对自己的言论自由加以约束。这正是现代法治理念的要求。就法官的职务性质来说，法官不能对批评做出答复，不能卷入公开的论战；法官必须尊重自己的同行，在案件没有判决之前，法官不能怀疑自己的同行将会做出什么样的判决，更不能在舆论上造成某种涉嫌防碍公正审判的情势，来向自己的同行实压。
各级法官和检察官的乌纱帽和饭票都掌握在那些有权拿“组织性、纪律性”对他们施加压力的人们手上，怎么能不影响他
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