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的影响，但对英国普通法的传统却语焉不详——很自然，作为历史学家一般都关注前者。但是，作为法律学者却会较多地关注后者。因此，美国著名宪法学者爱德华·考文（Edward　Corwin）的旧作《美国宪法的“高级法”背景》提供了一个非常好的解释。

虽然用一位美国建国之父的话说，美国宪法“是一个反抗的民族在迫切需要的困境中给逼出来的”，但是，为什么逼出了这样一个确定共和制和联邦制的宪法，而不是其他的东西，如君主立宪之类的解决办法呢？考文的解释是：美国的宪法和宪政来源于自亚里士多德以来西方文明中自然法的观念，来源于英国悠久的普通法传统。

亚里士多德在其《伦理学》中提出了“自然正义”的观念，认为在政治正义中既有自然的正义，也有法律的正义。前者与后者不同，它不是国家设计出来的，而是从自然中发现的，具有永恒性、普世性和至高性。他的思想到罗马伟大的法律家西塞罗（Cicero）那里就变成与理性融为一体的自然法的观念：“真正的法律乃是正确的理性，它与自然和谐一致，它散播至所有的人，且恒古不变、万世长存。它以其命令召唤人们履行义务，以其禁令约束人们为非作歹。……（这种法律）是一种永恒不变的法，无论何时何地它都有效。”

甚至在通常认为是黑暗时代的欧洲中世纪，自然法的思想仍然顽强地生存下来，且有所发展。考文认为，如果说古典的自然法观“融入更审慎的、人类权威的法令之中而施以其主要好处，而中世纪的自然法观则是另外一种，即自然法从外部制约和限制权威”。

不过，在中世纪的欧洲大陆，这样的自然法还仅仅停留在观念层面，而在隔海相望的英国不仅有观念，而且还发展出一套制度，这就是它的普通法（mon　law）。

13世纪中期，英王亨利三世（Henry　III）时代有位了不起的大法官叫布雷克顿（Henry　de　Bracton）。在其终生都未完成的巨著《英格兰的制成法和普通法》（The　Statute　and　mon　Law　of　England）中，布雷克顿明确提出了“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法律，因为法律造就了国王。因此，就让国王将法律赐予他的东西——统治和权力——再归还给法律，因为在由意志而不是由法律行使统治的地方没有国王”。他的“国王在万人之上，但却在上帝和法律之下”的名言更是广为传颂。布雷克顿甚至提出了约束国王的具体办法：“如果国王没有约束，就是说如果没有法律约束，那么法官和男爵们就应当给国王施以约束”。1215年英王约翰与他的男爵们所签署的《大宪章》无疑是这一观念的具体化。在随后的一个多世纪里，《大宪章》不仅像普通法那样可以作为诉讼的依据，而且拥有了“高级法”的特征：任何制成法如与《大宪章》相悖，则“必然是无效的”。于是，不承认君主的意志具有法律效力的观念变成一项英国普通法的准则。而且，君主也无权改变法律，更不能未经民众的同意便剥夺属于民众的东西。这样，法治的传统而非人治的选择在英国初露端倪。

但是，《大宪章》的影响在都铎王朝（1457－1603）时期明显削弱。这一时期，英国国王巧妙地把中世纪的英国议会从对付王权的基地改造为对自己有利的工具。17世纪初，因为没有继承人，都铎王朝寿终正寝，给《大宪章》的支持者以新的机会。趁着第一个斯图亚特王朝（1603－1649）权力未稳之际，《大宪章》的支持者对王权进行了反击，其中最出色的代表便是爱德华·柯克爵士（Sir　Edward　Coke）。

柯克爵士是英国宪政史上最出色的法官和法学家。他毕业于剑桥大学，1578年成为律师，11年后成为议员，1592年担任皇家的副检察长（solicitor　general），1606年成为高等民事法院院长（chief　justice　of　the　Court　of　mon　Pleas）。尽管英王一再委以他王座法院大法官（chief　justice　of　theKing'　Bench）和枢密院成员（the　Privy　Council）的重任，但丝毫改变不了他用普通法约束王权的政治理想。1620年代，柯克参与起草了《权利请愿书》，使之成为英国不成文宪法的一部份。

此外，柯克还是位勤于著述的法学家。他把自己当大法官时审理的案件编为法院《报告》（Reports）逐年发表。他生前和和死后出版的四卷《英格兰法总论》（Institutes　of　the　Laws　of　England）奠定了他作为英国法集大成者的地位。

政治上，柯克继承并发展了布雷克顿的法治思想。在限制王权的问题上他进一步明确提出：“除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权。”而且，国王自己不能解释这种特权，只有法官才是权威的解释者。在《大宪章》的性质问题上，他认为《大宪章》之“大”“不是由于它的篇幅，而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大，简而言之，它是整个王国所有的基本法律的源泉”。他重申，任何与它相悖的判决和法规“皆为无效”。（考文前引书第55页。柯克甚至还大胆地提出：“如果议会的行为背离基本人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并宣告它无效。”见庞德（Roscoe　Pound）著、唐前宏等译：《普通法的精神》，北京法律出版社，2001年，第52页。此书也是本经典性著述，1921年在美国出版，但中译本译文有欠完善。）

考文认为，柯克提出的司法审查观念、既应约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上等思想深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。的确如此，美国革命时期的领导人，特别是有法律背景的领导人，无一不从布雷克顿和柯克的著述中获益非浅（在北美殖民地《独立宣言》这个历史性文件上签名的56位大陆会议的代表中有25人是律师，因此，美国革命也可以说是律师领导的革命）。在当时的北美殖民地，柯克的书和其他英国法律教科书卖得跟在英国一样火。尽管美国革命的领导人亨利·亚当斯（Henry　Adams）和汤姆斯·杰弗逊（Thomas　Jefferson）作为学生研习法律时都曾经抱怨过柯克乏味单调的文风和只言片语、缺少连贯的评点，但后来他们都承认柯克的书让他们终身受益。亚当斯称柯克是“我们青少年时代的启迪者”。杰弗逊赞扬说：在论述英国宪政和公民权利方面，没有人比柯克造诣更深。为此，在向渴望学习法律的年轻人推荐书目时，杰弗逊总是选择柯克等人的普通法著作。

不仅美国第一代领导人制宪时受英国普通法传统的影响，第二代领导人在巩固宪政方面也从其中汲取不少养份。有“伟大的首席大法官”美誉的约翰·马歇尔（John　Marshall）自学法律时用的就是他父亲用过的一本威廉·布莱克斯通（　Sir　William　Blackstone，1723…1780）的《英国法注释》（mentaries　on　the　Laws　of　England）。（在美国革命前此书在美国已售出大约2500册左右，而当时的殖民地白人总人口不过150万上下。考文前引书第88页。据马歇尔自己讲他父亲并没有多少墨水，可见当时殖民者对法律的重视。）威廉是牛津大学法学教授，著名英国法权威。而马歇尔的同时代人、曾经在美国独立之初担任纽约州最高法院大法官、被认为是州法院系统中最了不起的大法官詹姆斯·肯特（James　Kent）则回忆说：“这部著作鼓舞了我，使我产生了敬畏之情。”

对威廉和柯克的影响美国学者曾经给予很高的评价。美国一本标准的法律辞典就称：“威廉的法律理论基本上造就了殖民地居民的态度，并且在费城制宪会议上激烈地反映出来。”哈佛大学法学院院长庞德（Roscoe　Pound）——在20世纪上半叶对美国法律思想产生过重大影响的法学家——则认为：正是在美国最初两代法律家的努力下，“柯克以人权和理性作为约束议会的基本原则思想在美国得以实现”。

除了普通法传统外，美国宪法另一个思想源泉无疑是英国思想家洛克的政治理论，他借用自然法的观念提出了天赋人权（natural　rights）和有限政府的理论。对于洛克的影响，考文和王希都有充份的论述。值得注意的是，考文指出了洛克和柯克两人之间在观念上的联系和差别。他认为，洛克的自然法观突破了柯克就英国论英国的狭隘眼界，用普遍性的语言强调了一个普遍性的原理：“柯克努力使普通法历史上形成的程序成为约束权力、特别是英国王权的永久手段，而洛克给立法权施加的限制，更看重于保护个人权利。”此外，柯克的论述常常有“托古改制”的味道，而洛克则直截了当进入主题。但在突出制度建设（如司法审查）方面，洛克却没有柯克的先见之明。显然，他们俩人的区别既是因为时代不同：洛克的论述出现在1688年光荣革命之后，而柯克的看法却是发表在1640年英国革命之前；也因为身份不同：洛克是位政治哲学家，看重的是理性、观念、原则和普遍性，而柯克是位法律家，强调的是经验、历史、个案和特殊性。

美国制宪先贤了不起的地方，在于他们通过妥协的方式把两位英国思想家的见解、英国普通法的传统与北美殖民地的自治及制宪经验有机结合，融会贯通，炮制出既有明确原则又有具体条款、既可以操作又富有弹性的美利坚合众国的第一部也是迄今为止唯一的一部宪法。

第四章

最高法院至高无上的权力是谁给的？

——马伯里诉麦迪逊案（1803）

2000年的美国总统选举最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人戈尔（Al　Gore）尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。

是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？

是宪法吗？不是。美国宪法只是规定了行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终权威。

是选民和民意吗？当然也不是。与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。

说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。1803年，最高法院首席大法官马歇尔（John　Marshall）通过对马伯里诉麦迪逊（Marbury　v。　Madison）一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。

一、党派斗争　法官星夜任命

威廉·马伯里（William　Marbury）是美国首都华盛顿特区乔治城（Washington　Georgetown）一位41岁的富商；詹姆斯·麦迪逊（James　Madison）是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商马伯里究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿麦迪逊呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。

经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部份。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国费城（Philadelphia）诞生。但是，美利坚合众国的正式建立却是在联邦宪法被各州批准之后。（美国宪法于1787年9月17日由联邦制宪会议表决通过。1788年6月21日New　Hampshire批准宪法之后，宪法已被四分之三州＇九个州＇批准，但实际上，当维吉尼亚和纽约两个重要的大州于1788年6月25日和1788年7月26日批准宪法之后，联邦宪法才算被正式批准。1789年3月4日联邦政府宣告成立，宪法正式生效。联邦成立之后，南卡罗林那于1789年11月21日批准宪法，Rhode　Island于1790年5月29日批准宪法。）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告成立。独立战争时期的大陆军总司令乔治·华盛顿（George　Washington）将军于当年4月6日被推选为第一任美国总统。

在历届美国总统之中，华盛顿是唯一一位“无党派人士”。政党制度现在已成为美国宪政体制中的一个重要组成部份，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案并无只言片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。华盛顿在任期间，内阁中国务卿托马斯·杰弗逊（Thomas　Jefferson）和财政部长亚利山大·汉米尔顿（Alexander　Hamilton）两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系。华盛顿对此深恶痛绝。当了两届总统之后，华盛顿谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。1796年离任时，华盛顿发表了著名的《告别词》，他语重心长地警告国民：“党派终将成为狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具。”

警告归警告，现实归现实。德高望重的老总统回老家种地后，美国政坛中的两大政党终于正式形成。拥护汉米尔顿的一派正式组成了联邦党（Federalist　party），拥护杰弗逊的一派自称为民主共和党（Democratic…republican　party，该党是1828年成立的美国民主党的前身，与1854年成立的美国共和党没有关系）。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对激进的法国大革命；而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。

美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，将未列举的权力归属于各州，但是，由于这部宪法相当简练，解释的弹性很大，因此，谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。

18世纪末19世纪初，美国的政党制度和选举政治还很不成熟，总统和副总统混在一起选举，获得选举人票最多者成为总统，其次为副总统。于是，继华盛顿之后，开国元勋、联邦党人约翰·亚当斯（John　Adams）当选为第二任美国总统，而民主共和党人托马斯·杰弗逊则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，亚当斯任命年仅45岁的联邦党人约翰·马歇尔（John　Marshall）出任国务卿，他自己则集中精力投入竞选，争取连任总统。

马歇尔来自南方的维吉尼亚州，与杰弗逊、詹姆斯等民主共和党人有同乡之谊，并成长于大致相同的人文环境和传统之中，接受类似的古典教育，同属于当地的绅士阶层，一起投身于反英独立战争。但是，他们虽然志同，道却不合。作为维吉尼亚最成功的律师之一，马歇尔怀疑平民政治，认为杰弗逊过于执着各州的权力。马歇尔既不是詹姆斯那样知识渊博、思想深刻的制宪领袖，也不是杰弗逊那样才华横溢、百科全书式的全才，但他经历广泛，政治经验丰富，思维敏锐，洞察力极强，尤其擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。

与华盛顿、杰弗逊、詹姆斯、亚当斯等开国元勋和制宪先贤不同，约翰·马歇尔属于美国的“第二代领导人”。独立战争期间，年轻的马歇尔曾在华盛顿指挥的大陆军中担任军衔为上尉的副军法官（deputy　judge　advocate）战争初期，马歇尔目睹了大陆军中各邦民兵建制庞杂、各行其是、缺枪短粮、指挥混乱、溃不成军的困难局面，他深深地体会到建立一个强大而统一的联邦权威对于美国未来的强大和发展具有至关重要的意义。20余年后，马歇尔出任联邦最高法院首席大法官，极力维护联邦至上的宪政原则，显然与他当年的军旅经历有直接关系。（马歇尔曾回忆说：“我作为一个维吉尼亚人参加独立革命，闹完革命变成了一个美国人”。）独立战争后，马歇尔先后干过执业律师以及州议员、联邦外交特使、联邦众议员等职务，在法律事务以及政府行政和立法部门积累了非常而全面的经验，这是他后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素。

1800年美国总统选举是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响远远超过了二百年之后戈尔与布什之间的选举大战。在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，亚当斯总统败给了民主共和党候选人杰弗逊。在同时举行的国会选举中联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程序以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。还好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪